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发表于《中国法医学杂志》2012年11月 第27卷 总第135期

全国法医临床学第十五届学术研讨会 专刊 

 

论侵权法背景下我国医疗损害鉴定制度的完善

王黎曼   

( 无锡市中级人民法院,江苏 无锡 214000 )

【关键词】法医临床学; 医疗损害;鉴定;质证

中图分类号DF795.4文献标识码B 文章编号1001- 5728(2012)0S-00

 

 

 医疗纠纷在我国一直是热点问题,《侵权责任法》并没有明确医疗损害鉴定制度,而最高院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》下发后各地制定的规定,使得医疗损害鉴定制度二元化局面更加混乱。研究如何完善医疗损害鉴定制度具有非常重要的意义。

我国医疗损害鉴定制度的历史沿革

 1987年我国卫生部制定了《医疗事故处理办法》(简称《办法》),根据《办法》规定,医疗事故是指在诊疗护理工作中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。医疗事故分责任事故和技术事故。鉴定委员会由卫生行政部门主管,以省级为最高级别,鉴定人员由医务人员和卫生行政管理干部若干人组成,省级鉴定委员会可以吸收法医参加且鉴定为最终鉴定。《办法》具有很强的行政权威性和排他性,制度设计上有明显缺陷,随着社会发展和医患矛盾的加剧,越来越受到广泛质疑。

 2002年国务院制定并施行了《医疗事故处理条例》(简称《条例》)。《条例》对原医疗事故鉴定进行了大幅改革。第一,对医疗事故的范围进行了扩大,只要是过失造成患者人身损害的都属于医疗事故。第二,医疗事故的鉴定由医学会负责组织,设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。第三,医学会负责建立专家库,参与鉴定的专家由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取,实行合议制。

《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定:进行医疗事故司法鉴定的交由医学会组织鉴定,因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。这就形成了我国医疗损害赔偿制度的二元化。这种司法实践中的二元化鉴定机制,带来了很多其他不利因素:如重复鉴定,加重医患双方的负担,延长诉讼时间,浪费社会和司法资源,降低了医疗事故技术鉴定的公信力。

 2010年7月1日起实行的《中华人民共和国侵权责任法》,第七章十一个条文对“医疗损害责任”进行了系统的规定。针对医疗损害二元化救济制度, 统一了“医疗损害责任”的概念,结束了医疗事故和医疗过错在民事赔偿标准上二元化的不公;确定了医疗损害责任的基本类型,确定了归责原则体系,对于一般的医疗损害责任实行过错责任原则,对于医疗产品损害责任则实行无过错责任原则。遗憾的是《侵权责任法》并未具体规定医疗损害责任鉴定制度,二元化的医疗损害鉴定并未得到改善。

医疗损害鉴定制度司法实践的现状及存在的问题

2010年6月30日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》,各级地方法院根据各自理解和当地具体情况出台了一些地方性的指导意见,从这些指导意见可以看出医疗损害鉴定二元化的情况并没有得到改变。

2010年江苏省高级人民法院《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》以及江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅联合发文《关于医疗损害鉴定工作的若干意见(试行)》中规定,医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行,当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的,应予准许。江苏地区的医疗损害鉴定基本上仍然由医学会进行鉴定。目前这种鉴定方式被学者称为江苏模式。

2010年11月18日北京市高院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》规定,人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的,应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定,委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前,人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。北京高院仍然采取了医疗损害鉴定的双轨制,但以司法鉴定为主。这种模式被学者称为北京模式。在全国范围内,江苏模式和北京模式,分别代表着医疗损害鉴定的两种趋势,对这两种模式法律界和医学界的学者都进行了很多比较性的研究,目前这两种模式或多或少本身都存在着一些问题。

2.1  医学会鉴定模式中存在的问题

第一、医学会鉴定的中立性和独立性饱受质疑。医学会是非营利性社会组织,其经费需要依靠医疗机构提供赞助,其专家库内的专家大都是各医疗机构的临床医生,医疗事故的技术鉴定也被学者称为“兄弟姐妹”之间的鉴定,其鉴定的中立性和独立性一直被诟病。第二、医疗事故技术鉴定主体不具有法律主体资格。医学会鉴定结论以多数专家意见为准,鉴定组的专家不在鉴定书上署名,出具的鉴定书上只加盖医学会专用印章。鉴定主体——鉴定组专家并没有法律上的主体资格;鉴定专家无须出庭作证,加盖公章的医学会变成了责任主体,出具鉴定结论的专家躲在幕后,避免了被当事人追责的可能性。第三,医学会鉴定周期长,增加了当事人和法院的诉讼成本。无锡地区对基层法院近两年委托医学会的医疗损害鉴定案件期限进行的统计,平均每件案件受理时间约为半年,最长的一件时间约为一年半左右。

2.2  司法鉴定机构鉴定模式中存在的问题

第一,司法鉴定机构的鉴定能力和水平远远不够。医疗损害鉴定具有较强的专业性,要求以当时的医疗水平和操作规范来判断,医学技术本身的发展是非常迅速的。而目前成立的社会中介司法鉴定机构内的鉴定人员对鉴定的标准没有有较强的把握;第二,司法鉴定也存在权、责分离的情况。根据规定,司法鉴定机构可以聘请相关的临床专家参与鉴定,出具咨询意见,鉴定人员根据咨询意见制作鉴定结论,这就出现了鉴定人和提供鉴定意见的人分离,专家仍然躲在幕后,鉴定的客观性和公正性也无法保障。

2.3  医疗损害鉴定造成了医疗行业的防御性医疗行为

从《办法》到《条例》再到现在的《侵权行为法》,立法对患者的保护机制在逐渐的加强。立法者考虑的是在医患关系中,无论从对资料、信息的占用,还是对医疗行为的了解程度,患者都是绝对的弱势群体。可立法者同时也忽略了一个问题,医患不是天然的对立关系,对医患关系的不平衡保护,导致医生在高风险的情况下不得不进行自我保护,防御性医疗行为就是很好的例子。

防御性医疗行为是由美国学者率先提出的,是指“不是完全出于对病人利益的需要,而是为了避免医疗风险责任所采取的特殊医疗行为”。中华医院管理协会对326所医院进行的调查结果显示:医疗事故的索赔金额呈逐年攀高的趋势,326所医院病人索赔金额总计约6000多万元,平均每所医院21万元,越是大医院被索赔金额越高。有学者[1]对北京市9家三甲医院512名医生的防御性医疗行为进行了调查,发现增加各种转诊、会诊的比率为72.83%,增加各种化验和检查的比率为79.49%。防御性医疗行为在其他国家也都普遍存在。

防御性医疗行为大大阻碍了医学的发展,导致患者就医成本增加,造成了医疗资源的浪费,加剧了医患关系的恶化[2]

3  对医疗损害鉴定制度的思考和建议

自《条例》实施以来,医学界和法律界的学者就未停止过对医疗鉴定制度和救济制度的研究,已经达成的共识如下。

3.1  医疗损害鉴定应以专业性和公正性为基本原则 

目前的医疗损害鉴定二元化现状正是这两个原则纠结下所产生的后果。因其专业性,医学会鉴定成为无法摒弃的鉴定方式,虽然其公正性一直饱受质疑;因为追求公正性,独立的司法鉴定机构应运而生,但因专业性的限制始终无法站在更高的舞台发挥作用。对于未来医疗损害鉴定的走向,必然要思考如何将这两个原则进行融合。

3.2  医疗损害鉴定机制最终要走向一元化

《侵权责任法》的立法本意是要消灭二元化,实现一元化,但没有从根本上解决目前的二元化鉴定制度,没有对鉴定方式做明确的规定,反而使得医疗损害鉴定局面更加混乱。

医疗损害鉴定制度不仅仅是医疗问题,它其实是一个非常复杂的社会问题,这一点基本是所有学者的共识,就像医疗制度改革一样,医疗制度也不仅仅是医疗行业的问题。

针对目前二元化的鉴定机制,很多学者提出建立独立于医学会和司法鉴定机构之外的专属医疗损害鉴定的鉴定机构,笔者认为从经济学角度分析,建立独立的司法鉴定机构专门进行医疗损害鉴定,不符合经济原则,独立的机构和人员需要的庞大的人力、财力、物力,而且增加了社会的监督成本。还有一些学者认为可以参照医生资格考试的模式,独立培养医疗鉴定师,使之独立于与医学会和其他机构,笔者认为不够科学,这一设想忽视了鉴定的专业性——且不说目前医疗行业的82个分类、专业的医疗鉴定师如何培养,仅仅关于“当前的医疗标准”,独立的医疗鉴定师就很难把握。对于如何完善我国目前的医疗损害鉴定制度,笔者有几条建议,试阐述如下。

3.2.1  建立一元化的医疗损害鉴定机制

鉴于医疗损害鉴定的特殊性和专业性,笔者认为一元化的医疗损害鉴定应该以医学会鉴定模式为基础。医学会拥有庞大的专家库,严格的准入条件是鉴定人具有鉴定资格、鉴定能力的强力保证。在此基础上,由司法部对专家个人授予司法鉴定资格,制作的鉴定结论书由鉴定专家签名盖章,对于需要质证的鉴定结论,由专家到庭作证并独立承担民事责任,医学会仅负责专家库管理、受理案件程序性事项等。

这样在医疗损害鉴定中就实现了权责一致。鉴定专家受医学会和司法行政部门双重管理,司法鉴定资格及独立的民事责任能力对于其鉴定的中立性和独立性也提供了保证。另外,在鉴定的过程中,还可以采取法官、人民陪审员等参与鉴定过程进行监督的方式来促进鉴定的公正性。还可对拥有司法鉴定资格的鉴定专家进行定期的法律知识培训,以提高其法律素质和鉴定结论的采信率。

3.2.2  完善医疗损害鉴定的相关细节问题

(1) 明确医疗损害鉴定的具体项目  医疗损害是一个非常大范围的概念,目前医学会鉴定并未公布鉴定的具体范围,建议在一元化鉴定机制下,医学会扩大鉴定范围并明确鉴定项目,法院在送检之前就可以基本明确是否能够进行鉴定,可以有效节约诉讼时间和司法成本。

(2) 完善鉴定人出庭作证制度  鉴定专家的司法鉴定资格决定了他们能够出庭质证,这对于确定鉴定结论的证据效力有较大作用,而且专家出庭接受质证还可以使法官解决医疗技术方面的疑问,对鉴定结论的确认起到推动作用。同时应注意对出庭作证的专家的保护,以免他们遭到无理患方的打击报复。

(3) 完善诉前审查和纠纷调解制度 医疗纠纷并非完全是因为医疗行为本身过错所产生的,很多时候是因为医疗技术的局限性、医疗服务制度的缺陷等原因造成,如果将所有纠纷都纳入诉讼程序,将大大浪费司法资源。通过完善诉前审查制度,将一些诉讼意义不大的案件排除在诉讼之外,通过其他方式给予解决,既可节约司法资源,也缓解了医方压力。

在美国和德国,都有由医师协会和保险公司相互合作成立的医疗纠纷处理机构,在医疗纠纷进入诉讼之前进行审查和调节。我们也可以借鉴其做法,由法院和医学会合作成立医疗纠纷调解机构,对诉前的医疗纠纷进行强制性的调解,调解成功的制作调节笔录,具有法律效力;调解不成再进入正式的法律诉讼阶段。

(4)完善其他辅助性制度 医疗服务是一项高风险的服务,医疗损害也不仅仅是医疗问题,单纯地依靠医疗损害赔偿无法满足目前的医疗损害现状,也会进一步加剧医患矛盾。很多学者提出我们应该向其他发达国家学习建立医疗保险制度,笔者深以为然。建立医疗强制责任保险,保费由政府、医疗机构和医生个人按比例分摊,责任由保险公司承担。这样医疗损害赔偿的责任就不会全部压在医疗机构和医生个人头上,医患关系也不会像现在这样紧张。对于一些非因过错导致的损害也可给予适当损害补偿,这样人性化的设计会让更多患者接受,有利于构建更加和谐的医患关系。

参考文献

[1].古津贤,方丽君.论防御性医疗行为〔J〕.中国医学伦理学2008,21(1):73-75.

[2].程红群,陈国良,蔡忠军,等.512名医生自卫性医疗行为现状调查及分析〔J〕.中国医院管理,2003,23(6):8-10

【作者简介】王黎曼,女,学士,从事法医临床鉴定工作。 

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